《江西省数字经济领域反垄断合规指引》发布
❑ 导 读
《指引》阐明厘清了数字经济领域经营者可为边界和竞争行为底线。
来源 | 江西省市场监督管理局（转载请注明来源）
为精准助力推进江西省数字经济做优做强“一号发展工程”，建立健全数字经济公平竞争监管制度，引导数字经济领域经营者增强反垄断合规意识，提升反垄断合规管理水平，近日，江西省市场监管局制定发布了《数字经济领域反垄断合规指引》（以下简称《指引》）。
《指引》分为五个部分：
总则部分主要包括《指引》制定的目的和依据、适用范围、基本概念等内容；
合规风险识别部分从垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中三个方面，结合数字经济特性和应用场景，分级描述了数字经济领域的违法行为以及具有数字经济特性的高风险行为；
合规重点事项部分从承诺合规、配合调查、提出与撤回承诺、积极举证、豁免和适用除外、申请适用简易程序、投诉和举报等七个方面，梳理了数字经济领域的经营者合规重点事项；
合规制度建设部分规定了倡导合规文化、引导行业合规、建立合规制度、开展合规培训、评估合规风险、寻求合规咨询与指导、处置合规风险和合规数字管理等相关内容；
附则部分对《指引》的效力、解释和施行日期进行说明。
《指引》具有三个鲜明特点：
1对接新《反垄断法》，凸显数字经济特性，突出系统性。《指引》坚持系统观念，在深入把握数字经济领域发展和反垄断监管双重规律框架下，从倡导经营者主体责任、提示经营者反垄断合规风险、明确经营者反垄断合规风险的识别路径、厘清合规重点事项、倡导建立健全合规管理制度等多个层面，为数字经济领域经营者全视野谋划、全周期实施、整体性推进反垄断合规经营提供较为具体明确的提示指导，力求为经营者投资兴业、规范健康发展营造公平、透明、可预期的良好竞争合规环境。
2深入合规场景解读，贴近合规管理应用，突出操作性。《指引》坚持一切从数字经济发展规律和运行实际出发，着眼解决新形势下数字经济合规经营的实际问题，系统梳理数字经济领域反垄断合规的新情况、新问题和新难点，针对不同数字经济场景下经营者合规事项和风险等现实场景，大胆探索分类分级的提示和引导方式，通过分层次、场景化、前瞻性的合规事项和风险等清单化的列举和描述，体现了较强的实践应用价值。
3强化经营合规意识，注重监管关口前移，突出指导性。《指引》较为详实地阐明厘清了数字经济领域经营者可为边界和竞争行为底线，不仅为经营者依法合规开展生产经营、选择从正确“赛道”创新创业、保持健康可持续发展提供了相对精细的释明和指导，而且为营造全省数字经济领域公平竞争的市场环境提供了有力支撑。
第一章 总则
第一条 目的和依据
为认真贯彻落实党中央、国务院关于强化反垄断深入推进公平竞争政策实施的决策部署，精准助力推进我省数字经济做优做强“一号发展工程”，引导数字经济领域的经营者增强反垄断合规意识，建立反垄断合规管理制度，防范反垄断合规风险，培育公平竞争的合规文化，促进全省数字经济高质量跨越式发展，根据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）《中共江西省委 江西省人民政府关于深入推进数字经济做优做强“一号发展工程”的意见》等法律法规与文件精神，结合本省实际，制定本指引。
第二条 适用范围
本指引适用于本省行政区域内的数字经济领域的经营者。在本省行政区域内从事经营活动但注册地在其他省（自治区、直辖市）的数字经济领域的经营者，可参照本指引制定反垄断合规制度，预防反垄断法律风险。
第三条 基本概念
本指引所称数字经济，是指以数据资源作为关键生产要素、以现代信息网络作为重要载体、以信息通信技术的有效使用作为效率提升和结构优化的重要推动力的一系列经济活动。
本指引所称数字经济领域的经营者，是指在数字经济领域内从事生产经营活动的自然人、法人和非法人组织。
本指引所称互联网平台，是指通过网络信息技术，使相互依赖的双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互，以此共同创造价值的商业组织形态。
本指引所称合规风险，是指数字经济领域的经营者及其员工因反垄断不合规行为，引发法律责任、造成经济或者声誉损失以及其他负面影响的可能性。
本指引所称反垄断合规，是指数字经济领域的经营者及其员工的经营管理行为符合《反垄断法》等法律、法规、规章及其他规范性文件（以下统称反垄断法相关规定）的要求。
本指引所称合规管理，是指以预防和降低反垄断合规风险为目的，以数字经济领域的经营者及其员工经营管理行为为对象，开展包括制度制定、风险识别、风险处置、合规培训等管理活动。
第二章 达成、实施垄断协议风险的识别
第四条 禁止达成、实施垄断协议
数字经济领域的经营者不得与其他经营者达成、实施或者组织其他经营者达成、实施《反垄断法》第十七条和第十八条禁止的垄断协议。
数字经济领域的经营者达成垄断协议，可以是书面、口头等形式的协议、决定，也可以是虽未明确订立协议或者决定，但利用数据、算法、技术、资本优势以及平台规则等方式，进行意思联络、交换敏感信息、协调一致等协同行为。
数字经济领域的经营者因行政机关或者法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力而达成垄断协议的，仍应承担法律责任。
第五条 具有数字经济特性的违法横向垄断协议主要包括：
（一）互联网平台、工业互联网、大数据、云计算、区块链、元宇宙等领域的经营者约定采用据以计算价格的标准公式或算法，固定价格水平、价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等费用，或者限制参与协议的经营者自主定价权；
（二）芯片、智能终端、智能网联汽车、电子元器件等领域的经营者以限制产量或特定类型商品的生产数量或者销售数量等方式限制产（销）量；
（三）芯片、智能网联汽车、智慧交通、智慧城市等领域的经营者划分销售地域、销售对象、市场份额、原材料市场的采购；
（四）5G、虚拟现实和增强现实（VR/AR）、人工智能等领域的经营者限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品方式；
（五）大数据、云计算、区块链等领域的经营者联合抵制与特定经营者进行交易；
（六）5G、人工智能、智能网联汽车等领域的行业协会组织达成的涉及统一标准和定价、划分市场、共同抵制、拒绝交易的规则、规定、建议或者决议。
第六条 具有数字经济特性的违法纵向垄断协议主要包括：
（一）芯片、智能终端、电子元器件、数字藏品等领域的经营者固定向第三人转售商品的价格，且经营者不能够证明该行为不具有排除、限制竞争效果；
（二）芯片、智能终端、电子元器件、数字藏品等领域的经营者限定向第三人转售商品的最低价格，且经营者不能够证明该行为不具有排除、限制竞争效果。
第七条 具有数字经济特性的高风险垄断协议主要包括：
（一）互联网平台、工业互联网、大数据、云计算、区块链、元宇宙、数字文创、智慧交通、智慧医疗等领域的经营者固定或者变更个人信息保护水平、数字广告投放数量等；
（二）互联网平台、工业互联网、智能终端、智能网联汽车、大数据、云计算、区块链、元宇宙等领域的经营者与有竞争关系的经营者交换价格、数量、客户清单、生产成本、销售额、营业收入、产能、技术、研发计划及成果等敏感信息；
（三）互联网平台、工业互联网等领域的经营者组织或者协调平台内的经营者达成或者实施《反垄断法》禁止的垄断协议；
（四）互联网平台、工业互联网、智能终端、智能网联汽车、大数据、云计算、区块链、元宇宙等领域的经营者要求交易对象在商品或者服务价格、数量等方面提供等于或者优于给予其他经营者的交易条件的最惠国待遇；
（五）互联网平台、工业互联网、智能终端、智能网联汽车、大数据、云计算、区块链、元宇宙等领域的经营者利用算法、区块链技术、人工智能技术或者其他方式考核、监督固定或者限定价格的协议执行。
第三章 滥用市场支配地位风险的识别
第八条 禁止滥用市场支配地位
具有市场支配地位的数字经济领域的经营者不得从事《反垄断法》第二十二条禁止的滥用市场支配地位的行为。
具有市场支配地位的数字经济领域的经营者不得利用数据、算法、技术、资本优势以及平台规则等方式从事前款规定的滥用市场支配地位行为。
认定数字经济领域的经营者是否具有市场支配地位、是否构成滥用市场支配地位的行为，应当根据《反垄断法》做出评估、判断。
数字经济领域的经营者因行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力而实施滥用市场支配地位行为的，仍应承担法律责任。
第九条 具有数字经济特性的高风险滥用市场支配地位行为主要包括：
（一） 经营者利用数据、算法、技术、资本优势等方式以价格增长幅度明显高于成本增长幅度的方式销售商品或者提供服务；
（二） 经营者利用数据、算法、技术、资本优势等方式以低于成本的价格销售商品或者提供服务超出合理期限，排挤竞争对手抢占市场；
（三） 控制数字经济领域的必要数据等生产要素、交易平台等关键销售和采购渠道的经营者，控制5G等标准必要专利的经营者，控制虚拟现实（VR）、增强现实（AR）、元宇宙技术版权等关键技术的经营者，通过拒绝开放数据、拒绝访问、拒绝许可技术等方式拒绝与交易相对人以合理条件进行交易；
（四） 控制数字经济领域的必要数据等生产要素、交易平台等关键销售和采购渠道的经营者，控制5G等标准必要专利的经营者，控制虚拟现实（VR）、增强现实（AR）、元宇宙技术版权等关键技术的经营者，通过降低数据质量、不予直链和技术障碍等方式设置限制性条件，使交易相对人难以与其进行交易；
（五） 互联网平台、工业互联网、元宇宙等领域的经营者向平台内的经营者收取不公平的高额佣金；
（六） 互联网平台、工业互联网、元宇宙、数字文创、智慧交通、智慧医疗等领域的经营者过度收集消费者个人信息或者显著增加数字广告数量损害消费者利益；
（七） 互联网平台、工业互联网、元宇宙等领域的经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施或者补贴、忠诚折扣、流量支持等激励性措施，强制或者变相强制实施限定交易行为；
（八） 互联网平台、工业互联网、元宇宙、区块链、智能终端、智能网联汽车等领域的经营者利用格式条款、弹窗、操作必经步骤等交易相对人无法选择、更改、拒绝的方式，将不同商品进行捆绑销售；
（九） 控制数字经济领域必要数据等生产要素，控制交易平台等关键销售和采购渠道，控制5G等标准必要专利，控制虚拟现实（VR）、增强现实（AR）、元宇宙技术版权等关键技术的经营者，利用格式条款、操作必经步骤等交易相对人无法选择、更改、拒绝的方式，将必要数据与非必要数据、标准必要专利与非标准必要专利、必要版权与非必要版权、过期与非过期专利与版权进行捆绑销售；
（十） 基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行不合理的差异性交易价格或者其他交易条件；
（十一） 在智能终端设备预装软件或应用软件分发、开放数据和服务接口、搜索流量分配时，对交易条件相同的交易相对人实施不合理的差异性交易价格或者其他交易条件；
（十二） 互联网平台、工业互联网、元宇宙等领域的经营者利用数据、算法、技术、资本等优势，在数据访问、数据传输、数据展示和数据使用等业务环节给予其自身产品或服务以优惠待遇排除、限制竞争。
第四章 违法实施经营者集中风险的识别
第十条 禁止违法实施经营者集中
数字经济领域的经营者实施经营者集中行为，达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准的，应当依法事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。
符合上款规定的涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，应当依法事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。
即使未达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准的，但如果有事实和证据显示可能具有排除、限制竞争效果，反垄断执法机构将会高度关注，并依法进行调查处理。
第十一条 实施经营者集中的方式包括：
（一）经营者合并；
（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；
（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
第十二条 具有数字经济特性的高风险经营者集中行为主要包括：
（一）参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台、参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低、相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少等类型的数字经济领域的经营者集中；
（二）互联网平台、工业互联网、元宇宙等领域的经营者未经反垄断执法机构许可改变隐私政策、进行平台间数据整合的经营者集中。
第五章 合规重点事项
第十三条 承诺合规
鼓励数字经济领域的经营者的高级管理人员作出并履行明确、公开的反垄断合规承诺，其他员工作出并履行相应的反垄断合规承诺。
数字经济领域的经营者可以在相关管理制度中明确有关人员违反承诺的后果。
第十四条 配合调查
数字经济领域的经营者及员工应当配合反垄断执法机构的调查，积极履行协助调查的义务，提供相关证据、资料，不得阻碍调查，隐匿、销毁、转移证据，提供虚假信息或者误导性信息。对于反垄断执法机构的调查，不得采取搪塞、敷衍的态度，不能以数据、算法、技术是商业秘密为由，拖延、抵制或变相拒绝调查。
数字经济领域的经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除处罚。数字经济领域的经营者申请宽大的具体适用标准和程序可以参考《反垄断法》《国务院反垄断委员会横向垄断协议案件宽大制度适用指南》。
第十五条 提出与撤回承诺
接受反垄断调查的数字经济领域的经营者可以提出承诺，在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果。反垄断执法机构作出中止调查决定前，经营者可以撤回承诺。
经营者应当严格履行承诺，并按规定向反垄断执法机构报告该义务的履行情况。反垄断执法机构根据经营者履行承诺情况，依法决定终止调查或者恢复调查。
数字经济领域的经营者提出承诺的具体适用标准和程序等可以参考《国务院反垄断委员会垄断案件经营者承诺指南》。承诺制度不适用于固定或者变更商品价格、限制商品生产或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场的涉嫌垄断协议案件。
第十六条 积极举证
为避免承担举证不能的不利后果，涉嫌从事垄断行为的数字经济领域的经营者应当积极完成以下举证责任：
（一）案件所涉垄断协议、滥用市场支配地位行为、经营者集中不具有排除、限制竞争的效果；
（二）固定或者限定价格协议的参与人能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件；
（三）被推定从事协同行为的数字经济领域的经营者能够证明其与具有竞争关系的经营者之间不存在意思联络或者信息交流、一致性行为具有正当理由；
（四）被推定具有市场支配地位的数字经济领域的经营者能够证明其在相关市场内部不具有市场支配地位，或者所涉行为具有正当理由。
第十七条 豁免和适用除外
反垄断执法机构高度关注初创企业或者新兴平台之间旨在创新或者提升效率的合作行为，相关领域的经营者可以依法申请适用垄断协议豁免制度。
智慧交通、智慧政务等领域的经营者与政府的合作事项符合社会公共利益、能够实现社会保障目的，并且对相关市场公平竞争影响较小的，经营者可以依法申请适用垄断协议豁免制度。
数字经济领域的经营者能够证明被调查的垄断协议属于反垄断法第二十条规定情形的，不适用本指引第四条至第七条的规定。
智慧农业领域的农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、存储等经营活动中实施的联合或者协同行为的，经营者可以依法申请适用《反垄断法》的除外制度。
第十八条 申请适用简易程序
对符合《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》的经营者集中，数字经济领域的经营者可以申请适用简易程序。
第十九条 投诉、举报
对其他经营者涉嫌排除、限制竞争的行为，对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争的行为，数字经济领域的经营者可以向反垄断执法机构投诉、举报。
第六章 合规制度建设
第二十条 倡导合规文化
数字经济领域的经营者应当将反垄断合规文化作为企业文化建设的重要内容，践行合规经营、公平竞争的价值观，不断增强企业维护数字经济领域公平竞争的自律意识。
数字经济领域的经营者应当积极了解域外反垄断法律规定，及时更新企业反垄断合规制度，以应对主要反垄断司法管辖区对数字经济领域尤其是平台的常态化监管和执法。
第二十一条 引导行业合规
行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，合规经营，维护市场竞争秩序。
行业协会不得组织本行业的经营者从事垄断行为。
鼓励行业协会制作本行业合规制度的示范文本，投入有效资源，加强教育培训，帮助和督促本行业的经营者了解并遵守反垄断法相关规定。
第二十二条 建立合规制度
鼓励数字经济领域的经营者投入有效资源、充足经费，建立并有效执行反垄断合规管理制度，提高经营管理水平，避免引发反垄断法律风险，树立依法合规经营的良好形象。
鼓励具备条件的数字经济领域的经营者建立反垄断合规管理机构，明确合规工作职责和负责人，完善反垄断合规咨询、合规检查、合规汇报、合规培训、违反合规制度的责任等内部制度，降低企业及员工的反垄断法律风险。
尚不具备条件设立专门合规管理机构的数字经济领域的经营者，可以指定法务、风险防控等机构履行合规管理职责，鼓励配备专职的合规专员。
第二十三条 开展合规培训
数字经济领域的经营者应当将反垄断合规培训纳入企业培训计划和培训内容，帮助和督促员工识别相关反垄断法律风险，增强反垄断合规意识，遵守反垄断法相关规定。
第二十四条 评估合规风险
数字经济领域的经营者可以根据自身经营规模、组织管理体系、业务内容以及市场环境，分析和评估反垄断合规风险的来源、发生的可能性、后果的严重性等，并对合规风险进行分级，按不同风险等级设计和实施相应的风险防控制度。倡导曾经被反垄断执法机构处罚的经营者建立风险评估机制。
鼓励数字经济领域的经营者对以下情形开展专项评估：（一）对业务收购、公司合并、新设合营企业等事项作出投资决策之前；（二）实施重大营销计划、签订重大供销协议之前；（三）受到反垄断调查或者诉讼之后。
鼓励数字经济领域的经营者采取适当方式定期评估反垄断合规体系运行的有效性，并对定期评估结果进行反馈和回应，持续更新和完善反垄断合规体系。
第二十五条 寻求合规咨询与指导
鼓励数字经济领域的经营者建立反垄断合规咨询机制。
数字经济领域的经营者遇到境外反垄断调查或者诉讼时，可以向反垄断执法机构寻求指导帮助。
第二十六条 处置合规风险
鼓励数字经济领域的经营者建立健全风险处置机制，对合规风险采取恰当的控制和处理措施。
数字经济领域的经营者应当积极配合执法调查，依法及时采取补救措施，充分运用《反垄断法》规定的宽大制度和承诺制度，最大程度降低风险和损失。
第二十七条 合规数字管理
鼓励数字经济领域的经营者推进数字化反垄断合规管理，通过数字化优化管理流程，记录和保存相关信息。
第七章 附则
第二十八条 指引的效力
本指引仅对我省数字经济领域反垄断合规作出一般性指引，不具有强制性。法律、法规和国务院反垄断执法机构对数字经济领域反垄断合规另有专门规定的，从其规定。
第二十九条 指引的解释
本指引由江西省市场监督管理局负责解释。
第三十条 施行日期
本指引自发布之日起施行。
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